石应康同志讣告

至于衡量地位最不利的标准，罗尔斯阐述了三个。

[18][英]约翰·密尔：《论自由》，许宝骙译，商务印书馆1986年版，第55、17页。低价值言论是指淫荡、猥亵性言论、粗俗的言论、诽谤性言论及侮辱性或挑衅性言论等，[39]因为这些类型言论的内容并未涉及任何思想或意见的表达，而且从追求真理的观点而言，这些类型的言论社会价值极低，而且有损于其他利益，因此一般被排除在法律的保护之外。

[44]朱武献：《言论自由之宪法保障》，《公法专题研究》（二），辅仁大学法学丛书编辑委员会编，1992年，第33页。[2]而对于与纯言论相对应的象征性言论，是否应当依据言论自由这一宪法权利予以保护，各国法律实践则有所不同。[9]它包括非语言的但有交流作用的行为。[29]在美国法律实践中对言论自由的限制，曾先后确立了明显而即刻的危险原则（clear and present danger test）。[33]但是从上面的两个判例中可以看到，在具体的判决过程中，划界的办法沦为幌子，司法中的各种概念也只是修辞，言论表达行为对社会产生的影响和后果才是真正被考量的因素。

通过思想言论的表达、交流可以很好地宣泄情绪，这种良好的效果被人们成为霍桑效应。[30]参见邵志泽：《表达自由：言论与行为的两分法—从国旗案看美国最高法院的几个原则》，《美国研究》2002年第1期。诚如马克斯·韦伯认为的那样，英国的普通法就是沿着法官创制法的方式向前发展的，具有司法经验和素有训练的专家日益广泛地参与这一发展过程。

与此相应，在美国的法学理论界，亦很快形成了一种新的理论为这种变化的社会形势服务。在社会生活日益复杂的今天，我国的司法也应该重视与社会现实的联系，充分发挥司法的能动性，提高法官的专业素养。卡多佐看来，法官的工作之所以可以流芳百世，就在于他对法律的创造，且这种创造是针对美国社会当时问题的具体创造。法律社会化成为时代的潮流。

在无法可依的时候，法官应综合多方面因素，从法律的精髓、道德的良知等方面给当事人一个公正的、符合社会正义的解决结果。[12] 1921年，富有司法实践经验的卡多佐在耶鲁大学做了题为司法过程的性质的演讲，他大量参考欧洲大陆社会学法学家的理论，对司法过程进行了敏锐的分析，讨论法官司法过程中重要的社会学因素和社会学方法，认为司法过程的最高境界不是发现法律，而是创造法律。

[48]在卡多佐那里，法律是社会生活的产物，是一个与社会现实发展伴随的有机体，必须在满足社会需要的过程中获得其持续的生命力。[23]前注[2]，卡多佐书，第113页。[52]社会效果则是指司法活动的客观公正性被社会所认同，实现了法的秩序、自由、正义、效益等基本价值。但是，这样说并不排斥立法机关的作用。

例如在《法律的成长》及《法律科学的悖论》里，卡多佐将既有规则的发展和新规则的起源诉诸社会，多处引用庞德的观点，体现了对庞德社会学法学的响应。他结合社会现实，综合法律原则、先例与从尼古拉斯·默里·巴特勒的道德哲学课上学来的若干哲学知识及其本人的学识，以此来驳斥空想的定义，形成了卡氏独具特色的法律论证风格。[11]由于卡多佐的这部著作所阐发的观点与现实社会生活联系紧密，满足了纽约律师工作的需求，从而引起了本州所有同行的关注。在1910年代到1920年代法律行业的进步势力中，庞德带头致力于更新法律，以适应国家社会经济变迁的形势，呼吁法律工作者致力于通过社会学法学，鼓励在法律领域运用实用主义，即倡导法律应与社会现实紧密结合。

卡多佐的社会学法学思想也给我国的立法与司法工作带来了某些启发。[41]卡多佐是个务实的法官，波斯纳称其为典型的实用主义法官，将《司法过程的性质》说成实用主义法理学的代表之作。

庞德曾在自己的演说及著作中对美国的法律提出批评，指出美国法律未能及时回应转型期的经济与社会需要，并且强调在司法运行过程中，法律规则应该实际发挥作用。历史上的典章制度，只有与其所处的社会相适宜才会存在下去。

当法官奉命去确定在多大程度上延伸或限制现行规则，他们必须根据社会利益（So—cial welfare）确定路径、方向和远近。最后，格雷作为执业律师兼哈佛大学法学教授，他认为法官判案时扮演着制定政策的角色，竭力主张法院的职责就是造法，充分认识到事实对律师和法律的重要性，他的注重实用的法理学思想对卡多佐造成了直接的影响。[11]前注[3]，考夫曼书，第93页。[14]许章润：《活着的法律宣谕者——司法过程的性质与卡多佐的司法艺术》，载《环球法律评论》2004年第2期。在这种家庭环境里长大的卡多佐，从小即受到法律知识及法律意识的影响，形成了强烈的义务和责任感，对法律可谓是先知先觉，他对社会的了解也比其他孩子要多得多，也深刻得多。而法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义。

[50]卡多佐指出，当他们仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令时，其行为的实质是行政的而非司法的。他的诉讼文书富于说服力，符合案情需要。

后来，本科毕业的卡多佐也接受了法学教育，同样是在哥伦比亚大学法学院，卡多佐读了两年法律，紧接着获取律师资格开始执业。[5]（美）理查德·A·波斯纳：《卡多佐的司法哲学》，张海峰译，载《比较法研究》2005年第4期。

在判案的时候，卡多佐主张把法律准则与政治、社会、经济方面的实践经验结合起来。[34]前注[10]，卡多佐书，第89页。

[10]本杰明·卡多佐著：《法律的成长与法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第34页。[32]前注[10]，卡多佐书，第47页、46页。[30]Benjamin N．Cardozo，Growth of the Law，Yale University Press．1924．p1 [31]前注[3]，考夫曼书，第181页。有资料反映：在相当长的时期内，卡多佐任职时的纽约上诉法院只审查案件的法律问题，并且专门关注那些能够涉及法律改革的案件。

他在《司法过程的性质》中所倡导的法官在审判过程中经常且应当运用的哲学、历史、传统和社会学的方法中，社会学方法是他最为重视的。[14]这部著作也表明，法学的发展至少并不为学院里的学者所专有，不是来自概念、理论的演绎或照搬。

而法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现，否则民众生活就会拒绝服从它。同样，在卡多佐那里，遵循先例应是常规而非例外，因为保持法律的一致、公正，是最基本的社会利益之一。

也就是说，法律不仅仅是一系列孤立的判决，只有在调停纠纷时，才发挥法律的效力。由此，卡多佐非常赞同庞德关于法律流变的观点，认为法律从来不是固定的（is），而总是在流变的（a—bout to be）。

[9]这是卡多佐关于与社会现实紧密相连的司法创新的立论基础。假如惟一的出路是钻牛角尖，他就朝那一方向努力。他从1891年开始从事律师工作，迅速在律师界脱颖而出。[1]而具体探讨卡多佐社会学法学思想的著述却一直未见，其实，卡多佐是美国司法界倡导社会学法学思想的重要人物，他虽是一名法律实务工作者，但其法律思想深邃，见解独特，影响深远，故值得研究。

  【作者简介】 王建国，南京师范大学法学院。法律效果是通过司法活动，使法律得到严格的遵守和执行。

[49]前注[2]，参照卡多佐书，第75页、85页。正是在这种社会大背景下，庞德以革新传统法律和法学理论以适应美国社会的变化为目标，认为传统的概念法学已经僵化，主张效果法学，强调立法的社会作用，提出了司法活动应当积极回应社会的变化和社会现实的需要，研究者应当注重研究法律制度和法律学说的实际社会效果等观点，从而创立了社会学法学。

我国学者称赞这部著作展示了卡多佐将历史、事实与现实人生融为一体，于司法过程的现实考量和合理性追求中恰遇裁判的实用主义法律智慧和悲悯心性。并且，现代法律思想已转而求诸于自身，转而对司法过程进行内省式的严格审查，这也许已经为我们提供了一个新的阶段和一个新的着重点。